"השימוש ההוגן" מהווה הגנה משמעותית מפני תביעה בגין הפרת זכויות יוצרים ומאפשר הלכה למעשה לעשות שימוש ביצירות קיימות באופן שמוגדר כ"הוגן" בניגוד ל"מפר". זו הגנה כללית. היא מאפשרת לבצע שימושים מסוימים ביצירות מוגנות ללא רשות בעל הזכות, ולמעשה, מאפשרת להפקיע קניין של היוצר.

בבסיס הרעיון של שימוש הוגן עומדת ההנחה, שאותה מציגה ונדי ג'יי גורדון, במאמר זכות קניין בביטוי עצמי: שוויון ואינדיבידואליזם בחוק הטבע של קניין רוחני, 102 יי,  (1993כי מדובר בנכסים בלתי מוחשיים הכוללים מידע וידע כך שלא מתקיימת יריבות בצריכה וכי ככל שמדובר בביטוי, יש אפשרות שהוא מהווה אבן בניין ליצירת ביטויים נוספים וכתוצאה מכך החברה כולה יוצאת נשכרת. 

גורדון מבססת את התובנות שלה כנלמדות מתנאי (פרוביזו) שהציב ג'ון לוק להענקת הקניין – "הותרת מספיק ובאיכות שווה בנחלת הכלל". לוק טוען כי כמו שיש לנו בעלות על הגוף כך יש לנו בעלות על היצירות שעמל הגוף יוצר. כאשר מערבבים עמל עם נכסים שאין להם בעלות יוצרים בעלות בתוצאה. ואולם לוק מעמיד שתי מגבלות (תנאים) : 1. יש להשאיר מספיק כמות ואיכות לאחרים. 2. אסור לבזבז. 

גורדון מפרשת את  "התנאי" הראשון של לוק כהגבלה חריפה על היקפן של זכויות הקניין הרוחני. לגישתה הענקת הרשאות מונופול ליוצרים של מוצרים אינטלקטואליים, טומנת בחובה יותר סכנה לפגיעה בציבור מאשר מקדמת את הפרט הבודד שבו. גורדון מדגימה באמצעות המילה "אולימפיאדה" את הקושי. גורדון טוענת כי אם המונח לא היה קיים, בוודאי היו נמצאות דרכים אחרות לתיאור של תחרויות ספורט בינלאומיות תקופתיות שאינן נגועות באידיאולוגיה או מלחמה. ואולם, לגישת גורדון, עצם קיומו של הביטוי הפך אותנו כחברה לתלויים בו באופן כזה שקשה להעלות על הדעת מילה, או אוסף של מילים אחרות, שיהיה בהן כדי "ללכוד את הרעיון". כתוצאה מכך, אם אנחנו רוצים היום לאסור את השימוש במילה אולימפיאדה – למשל, בהקשר של "אולימפיאדת הנכים" טובת הציבור נמצאת במצב פחות טוב מאשר מצב בו המילה לא הייתה קיימת מעולם.

גורדון מתייחסת גם לשאלת "עלויות העסקה", כאחד המונחים החשובים בכלכלה המודרנית. מדובר בעלויות הנלוות לעסקה חוץ מהתשלום עצמו. פעמים רבות, עלויות עסקה הן אלה שמונעות עסקאות שמטיבות עם שני הצדדים מלהתרחש. עלויות עסקה יכולות להתקיים בגלל אילוצים פיזיים (תור ארוך) או הליכים משפטיים (פרוצדורות שיקשו על הביצוע, למשל תנאי רישוי מחמירים לפתיחת עסק). דווקא ביחס לנימוק זה ייתכן שהיום, במרחק של שנים מכתיבת המאמר של גורדון ובעקבות שינויים הטכנולוגיים עלויות העסקה פוחתות באופן כזה שאם מתבססים על נתון זה בלבד יתקיימו פחות הצדקות לשימוש הוגן. 

תנאי שלישי שגורדון דנה בו הוא השאלה האם זכות היוצרים נחוצה כתמריץ ליצירת יצירות, כאשר הרעיון הוא שאם ניתן היתר כללי לשימושים ביצירות יהא עלינו לבחון האם זה יפגע בתמריץ העתידי ליצור. אני סבורה כי דווקא הפיתרון של השימוש ב"זכות המוסרית", עשוי לענות על שאלה חשובה זו. הזכות המוסרית עומדת בעינה בכל מקרה, באופן שמקנה לפרט את אותו גרעין של בעלות תמידית מסוימת על תוצרי פועלו (יצירתו), באופן שמתאים את "תורת העבודה" של לוק בצורה מידתית ופרקטית חברתית. בעוד שהזכות הקניינית עשויה להיסוג במקרים מסוימים, כפי שמציגה גורדון, הזכות המוסרית, הטבעית לעולם עומדת.זהו התמריץ שנותר ליוצר ביצירה. 

Wendy J. Gordon, A Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property, 102 Yale L.J. (1993).

Available at: https://digitalcommons.law.yale.edu/ylj/vol102/iss7/2