פרסומת מסחרית שבליבה פרודיה על פרסומת של מתחרה – מה דינה? שאלה זו התעוררה בעקבות פרסומת למכונות הקפה של חברת "אספרסו קלאב", שבה הוצגה פרודיה על דמותו של השחקן ג'ורג' קלוני, שמככב בפרסומות למכונות הקפה של חברת "נספרסו". תביעה שהגישה "נספרסו" בבית המשפט המחוזי נדחתה, וכך גם הערעור שהגישה לבית המשפט העליון.

בית המשפט העליון, מפי השופט ניל הנדל ובהסכמת השופטים נ' סולברג וג' קרא, קבע שהפרסומת הפרודית אינה מפרה את זכות היוצרים בפרסומת המקורית, תוך סקירה רחבה של הפסיקה הישראלית, הפסיקה הזרה ועקרונות המשפט העברי. נקבע כי הפרודיה אמנם מבוססת על היצירה המקורית, אך יש להוסיף ולבחון האם מדובר בשימוש הוגן. בית המשפט התייחס בהרחבה לחריג השימוש ההוגן, מקורו, ודוגמאות מהארץ ומהעולם שבהן נדונו פרסומות פרודיות. במקרה דנן נקבע שהפרודיה על דמותו של קלוני היא בגדר שימוש הוגן, בעיקר מפני שהיא כללה ביקורת עניינית על הפרסומות או השירותים של "נספרסו"; ומפני שהפרודיה היא בגדר יצירה חדשה בעלת מסר שונה, ולא בגדר העתקה של הפרסומות של "נספרסו".

בנוסף נדחתה טענת "נספרסו" להפרת סימן מסחר, נוכח העובדה שבפרסומת הפרודית לא הופיע סימן מסחר של חברת "נספרסו". כן נדחתה טענה ל"דילול המוניטין של נספרסו", ונקבע כי טענה זו אינה אלא טענה נוספת להפרת סימן מסחר מוכר היטב ורשום – וסימן כזה לא הופיע בפרסומת הפרודית. כן נדחו טענות בדבר פרסום מידע כוזב במסגרת הפרסומת הפרודית והטעיית צרכנים במסגרתה. לבסוף דן בית המשפט בטענה של "עשיית עושר ולא במשפט", דהיינו האם ראוי לאסור משיקולים של תחרות הוגנת שימוש בפרסומת פרודית. נקבע כי מדובר בשאלה מורכבת של מדיניות כלכלית ומשפטית, וכל עוד לא מצא המחוקק לאסור פרקטיקה מסחרית זו אין מקום כי בית המשפט יקבע איסור גורף בעניין. ביחס לנסיבות הקונקרטיות נקבע כי הן אינן מעלות חומרה מיוחדת המצדיקה הטלת אחריות נקודתית.

בית המשפט קבע בפסק הדין כי ההכרה בביקורת ובפרודיה כ"שימוש הוגן" ביצירה מכבדת את האדם כיוצר, ומעניקה לו חירות לפיתוח אישי, לצד שמירה על היצירה כקניין והגנה על זכות היוצרים. כך, תוך מתן אפשרות של התקדמות, פיתוח ואף תחרות – במסגרת גבולות ההוגנות.

תקציר פסק הדין בע"א 3425/17 Societe des Produits Nestle נ' אספרסו קלאב בע"מ מתוך אתר בית המשפט העליון.